——專訪中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、刑法研究室主任 劉仁文

    本報記者 吳曉璐

    6月底，刑法修正案（十一）草案（簡稱“一讀稿”）提交全國人大常委會審議，目前正在征求意見中。中國人大網(wǎng)顯示，截至8月9日，已有3.86萬人對一讀稿提出了7.54萬條意見。

    對于資本市場而言，一讀稿主要提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，并強化控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任，同時明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責(zé)任。

    近日，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、刑法研究室主任劉仁文在接受《證券日報》記者專訪時表示，刑事處罰是打擊證券期貨違法犯罪行為的重要手段，刑法相關(guān)條文的制定和完善，需要重視與新證券法等法律法規(guī)的相互協(xié)調(diào)、有效銜接。另外，近年來由于金融市場快速發(fā)展，新型證券期貨犯罪形態(tài)快速滋生和分化，私募基金管理人和商業(yè)銀行的違法行為，也應(yīng)納入相應(yīng)條文。

    一讀稿強化刑事責(zé)任

    信披違規(guī)應(yīng)實行“雙罰制”

    此次一讀稿提升了資本市場違法行為的處罰力度，擴(kuò)大了相關(guān)責(zé)任人的范圍。

    具體來看，一讀稿與資本市場相關(guān)的條文共三條，一是提高欺詐發(fā)行股票、債券罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任。一讀稿將該罪的刑期上限由5年提高到15年，并將對個人的罰金由非法募集資金的1%-5%修改為無上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%-5%提高至20%-1倍。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使公司實施欺詐發(fā)行行為的刑事責(zé)任。

    二是提高違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任。一讀稿將相關(guān)責(zé)任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數(shù)額由2萬元至20萬元修改為無上限限制。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使實施信息披露造假行為的刑事責(zé)任，并明確控股股東等主體屬于單位時實行“雙罰制”，同時追究單位和相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

    三是明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責(zé)任。同時，對于中介組織人員在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易活動中出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，明確適用更高一檔的刑期，最高可判處10年有期徒刑。

    對于上述修訂中的第二點，劉仁文表示，一讀稿僅明確控股股東等主體屬于單位時實行“雙罰制”，這還不夠，應(yīng)該將“雙罰制”擴(kuò)大至該條的所有涉罪主體，包括上市公司本身。對上市公司判處罰金后，受到損害的中小投資者可以通過股東代表訴訟、證券集體訴訟等制度向有關(guān)責(zé)任人員追償。

    “一直以來，信披違規(guī)都是證監(jiān)會嚴(yán)格查處的領(lǐng)域之一。新證券法也將信息披露上升為一個專章，加大了對信披違規(guī)的處罰力度。盡管刑法與行政法的協(xié)調(diào)，并不要求行政法處罰單位刑法就也要處罰單位，但從法律秩序的統(tǒng)一和對此類行為的預(yù)防需要來看，宜將違規(guī)披露、不披露重要信息罪改為‘雙罰制’。”劉仁文進(jìn)一步解釋道。

    另有市場人士建議，應(yīng)該在違規(guī)披露、不披露重要信息罪中，增加有關(guān)收購人、交易對方等其他信息披露義務(wù)人的刑事責(zé)任。對此，劉仁文認(rèn)為，如果收購人和交易對方是公司、企業(yè)，而且他們也都有信披義務(wù)，可以通過解釋納入刑法規(guī)定的“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”。但由于收購人和交易對方包括法人和自然人，且收購人和交易對方的具體信披義務(wù)刑法沒有規(guī)定，所以也有必要對這個問題加以明確。

    資本市場相關(guān)主體和危害行為

    應(yīng)納入刑法

    除了一讀稿提及的三點，劉仁文認(rèn)為，近年來，在資本市場實際運行中，還出現(xiàn)了一些新的犯罪主體和犯罪行為，刑法修正案也應(yīng)進(jìn)一步論證，將這些主體和行為納入相應(yīng)的條文中，主要有三點：

    一是將私募基金管理人納入背信運用受托財產(chǎn)罪的規(guī)制范圍，解決私募基金管理人挪用基金財產(chǎn)行為多發(fā)、刑事打擊力度不足的突出問題。

    劉仁文表示，由于資金流通本身的隱蔽性、流動性和靈活性，私募基金管理人挪用基金財產(chǎn)行為是私募行業(yè)違法違規(guī)行為的高發(fā)區(qū)，刑法第185條之一第1款“背信運用受托財產(chǎn)罪”中，沒有明確私募基金管理人的犯罪主體地位，盡管該條款規(guī)定了兜底性質(zhì)的“其他金融機構(gòu)”，但對于私募投資基金管理人是否屬于金融機構(gòu)尚存在爭議。

    二是完善利用未公開信息交易犯罪的規(guī)定。將私募基金管理人的從業(yè)人員納入利用未公開信息交易罪的規(guī)制范圍，強化對私募基金行業(yè)“老鼠倉”的刑事打擊力度。

    劉仁文表示，“利用未公開信息交易罪”的犯罪主體是特殊主體，只有證券交易所、期貨交易所、證券公司、基金管理公司、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員等特定主體才會構(gòu)成本罪。私募基金管理人的“老鼠倉”行為所造成的社會危害性與上述主體相比沒有太大差別，但私募基金管理人的地位存在很大爭議，目前尚無定論，以刑法條文中的“基金管理公司”或“金融機構(gòu)”論處可能存在構(gòu)成類推解釋、違反罪刑法定原則的嫌疑。

    三是將商業(yè)銀行出具虛假入賬憑證、函證回函的行為納入違規(guī)出具金融票證罪的規(guī)制范圍，加大對商業(yè)銀行協(xié)助上市公司財務(wù)造假行為的打擊力度。

    “在實際的金融違法犯罪活動當(dāng)中，上市公司財務(wù)造假行為往往涉及利益相關(guān)者的隱蔽協(xié)助，其中的一項手段是與商業(yè)銀行串通出具虛假的入賬憑證、函證回函。刑法第188條‘違規(guī)出具金融票證罪’沒有明確規(guī)定商業(yè)銀行出具虛假入賬憑證、函證回函的行為。”劉仁文表示，在處罰實施財務(wù)造假的上市公司的同時，為了從源頭上消除造假隱患、凈化資本市場的生態(tài)環(huán)境，建議將上述行為納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，以震懾協(xié)助造假者，提高其違法成本。

    與新證券法有效銜接

    完善部分條文

    另外，為了進(jìn)一步實現(xiàn)與新證券法的有效銜接，劉仁文認(rèn)為，也需要完善刑法部分條文，主要有兩點。

    一是新證券法明確規(guī)定了公開發(fā)行存托憑證的具體發(fā)行條件，金融實踐當(dāng)中也已開展實際的發(fā)行運作，所以建議將欺詐發(fā)行存托憑證納入刑法規(guī)制范圍。

    “刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪的適用范圍限于股票、債券，但目前新證券法已將‘存托憑證’納入法定的證券類型當(dāng)中。”劉仁文表示，一旦欺詐發(fā)行存托憑證的行為出現(xiàn)，將對金融秩序和投資者利益造成極大危害。鑒于刑法規(guī)制中存在的相關(guān)立法空白以及刑法與新證券法有效銜接的需要，建議將欺詐發(fā)行存托憑證納入刑法規(guī)制范圍。

    與此同時，劉仁文認(rèn)為，隨著新型證券種類的不斷衍生，刑法適用范圍的修改不宜采取單純列舉證券種類的方式，僅需概括規(guī)定“證券的范圍，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”，進(jìn)而根據(jù)證券交易品種的發(fā)展變化，由證券法以及國務(wù)院頒布的相關(guān)行政法規(guī)來不斷完善證券的范圍。

    二是刑法修正應(yīng)該吸收新證券法、期貨交易管理條例，以及操縱市場刑事司法解釋中的相關(guān)表述，修改完善操縱證券、期貨市場罪的規(guī)定，增加新的操縱市場情形，增強法律規(guī)定的適應(yīng)性。

    劉仁文表示，目前刑法規(guī)定了幾種基本操縱證券、期貨市場罪的操縱方式，另加“兜底條款”。而長期以來，“兜底條款”一直是證券期貨犯罪理論與實踐當(dāng)中最具爭議性的難題。2018年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱等六種具體的操縱證券、期貨市場的“其他方法”，進(jìn)一步明確了操縱證券、期貨市場的行為方式。新證券法在司法解釋的基礎(chǔ)上，新增了“利用在其他相關(guān)市場的活動操縱證券市場”的操作市場行為。

    “將司法解釋中的有關(guān)內(nèi)容吸收進(jìn)刑法修正，這樣的例子過去也有，二者也是一個互動的過程。建議根據(jù)市場操縱行為方式的變化，在刑法中及時增加新的操縱市場行為方式，周延刑法的規(guī)制范圍，增強刑法規(guī)定的適應(yīng)性。”劉仁文表示。

    “防范和化解金融風(fēng)險是金融工作的重中之重，需要進(jìn)一步加強金融立法、司法解釋和各項法律法規(guī)的制定修改工作。刑事處罰是打擊證券期貨違法犯罪行為的重要手段，刑法相關(guān)條文的制定和完善需要重視與證券法等法律法規(guī)的相互協(xié)調(diào)、有效銜接。這既包括對于處罰對象、處罰范圍等具體問題的相互協(xié)調(diào)銜接，處罰的內(nèi)在邏輯也要相互協(xié)調(diào)，二者形成合力，共同構(gòu)筑資本市場的‘防護(hù)網(wǎng)’、‘防火墻’。”劉仁文表示。