■本報記者 杜雨萌

    盡管監(jiān)管從未放松，但花樣繁多的場外配資始終是監(jiān)管層重點治理的目標群體。11月14日最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》），明確了場外配資合同無效，且招攬、勸誘配資等還有可能承擔相應(yīng)賠償損失，這意味著繞道監(jiān)管的“借錢炒股”將受到進一步遏制和打擊。

    國浩律師（上海）事務(wù)所律師朱奕奕在接受《證券日報》記者采訪時表示，從微觀的資本市場參與者角度來說，最高法明確場外配資合同無效，即明確了配資公司和投資者之間的權(quán)利義務(wù)，統(tǒng)一了司法救濟，有利于促進投資者防范相應(yīng)的投資風險，避免投資者受到非法配資公司非法經(jīng)營或者詐騙行為的損害；從宏觀角度來說，有利于避免不受監(jiān)管的場外配資業(yè)務(wù)，通過盲目擴張資本市場信用交易規(guī)模，進而沖擊資本市場的交易秩序、損害投資者權(quán)益。

    高杠桿率

    放大投資風險

    所謂的場內(nèi)配資或場外配資并非一個物理或空間場域的概念，而是以是否受到金融監(jiān)管作為區(qū)分。

    從審判實踐看，場外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。

    相對于規(guī)范的場內(nèi)融資融券而言，繞道金融監(jiān)管的場外配資為何會進一步放大投資風險呢？

    以投資者10萬元本金、場外配資10倍杠桿率為例。通過場外配資，配資方可以借給投資者高達90萬元的資金。在配資前，如果投資者賬戶的虧損率為10%，其損失僅為1萬元，但配資后，其共計100萬元的本金，虧損金額將達到10萬元，相當于已將投資者自身的本金全部虧光。此時，配資公司就會要求投資者補充保證金，否則就會進行強制平倉，以此降低配資公司的風險。

    粵開證券研究院資深策略分析師譚韞琿在接受《證券日報》記者采訪時表示，配資公司并非從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)的合法機構(gòu)，其內(nèi)部風控難言完善，而為了吸引投資者，配資方常給予投資者極高的杠桿率，但為了保障其自身的收益，配資方給投資者設(shè)置的預(yù)警線和強平線比例也會較高。這個時候，如果股票市場表現(xiàn)較好，場外配資很容易推波助瀾，但只要股票市場回踩力度稍稍加大，場外配資面臨的強平比例也會相應(yīng)地增加，在這樣負反饋的作用下，如果指數(shù)進一步回調(diào)，很容易引發(fā)惡性踩踏。為了防止系統(tǒng)性金融風險的發(fā)生，這也是監(jiān)管層始終高度重視場外配資的重要原因。

    用資人

    部分民商事權(quán)益不受支持

    基于場外配資的高風險性，《紀要》再次強調(diào)，融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。

    與此同時，在場外配資合同的效力認定方面，《紀要》明確，除依法取得融資融券資格的證券公司與投資者開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當根據(jù)《證券法》第142條、合同法司法解釋（一）第10條的規(guī)定，認定為無效。

    北京天同律師事務(wù)所合伙人何海鋒對《證券日報》記者介紹稱，此前，場外配資在司法方面的爭議焦點主要集中在場外配資的法律關(guān)系，即屬于民間借貸、委托理財，還是民間借貸+讓與擔保？再比如場外配資的合同效力如何認定？合同約定的強行平倉是否有正當性？保證金和擔保物的屬性（讓與擔保）和歸屬？以及基于場外配資的交易結(jié)果和風險分配等。

    僅從合同效力方面來看，朱奕奕告訴《證券日報》記者，此次《紀要》出臺前，在具體實踐過程中，各地法院對于場外配資合同的認識存在明顯差異。有的認為“借錢炒股”合同有效，合同雙方需就合同內(nèi)容進行履責；有的則認為“借錢炒股”合同因違反《證券法》進而無效，雙方無需履責。此次最高法明確認定場外配資合同無效，進一步統(tǒng)一了司法救濟，將極大地打擊非法配資公司的非法經(jīng)營及詐騙行為，有利于保護投資者利益。

    《紀要》除明確合同無效外，還進一步明確了合同無效的責任承擔。

    具體來看，場外配資合同被確認無效后，配資方依場外配資合同的約定，請求用資人向其支付約定的利息和費用的、請求分享用資人因使用配資所產(chǎn)生的收益的，人民法院不予支持；用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

    但用資人能夠證明配資合同是因配資方招攬、勸誘而訂立，請求配資方賠償其全部或者部分損失的，人民法院應(yīng)當綜合考慮配資方招攬、勸誘行為的方式、對用資人的實際影響、用資人自身的投資經(jīng)歷、風險判斷和承受能力等因素，判決配資方承擔與其過錯相適應(yīng)的賠償責任。

    中國政法大學商法學教授李建偉在接受《證券日報》記者采訪時表示，這一司法政策與立場的明確，對于屢禁不止、愈演愈烈的不法場外配資將起到釜底抽薪的作用，有助于抑制長期處于金融監(jiān)管盲區(qū)的某些場外配資行為的野蠻生長狀態(tài)。

    最高法+證監(jiān)會

    “強強聯(lián)手”

    事實上，對于資本市場的場外配資行為，證監(jiān)會不僅眼力到位，監(jiān)管行動上亦緊隨而至。

    以今年為例，隨著年初以來A股市場的急速反彈，場外配資亦蠢蠢欲動。彼時，證監(jiān)會新聞發(fā)言人在2月25日答記者問時表示，證監(jiān)會將密切關(guān)注，并指導有關(guān)方面依法加強對交易的全過程監(jiān)管。

    此后不久，內(nèi)蒙古證監(jiān)局發(fā)布公告顯示，西部證券包頭鋼鐵大街證券營業(yè)部負責人劉某在任職期間，不落實證監(jiān)會關(guān)于賬戶實名制的監(jiān)管要求，組織賬戶出借及配資活動，并為雙方提供擔保，擾亂證券市場秩序。

    對此，內(nèi)蒙古證監(jiān)局將劉某認定為“不適當人選”，并要求西部證券在收到?jīng)Q定書30個工作日內(nèi)，作出免除劉某分支機構(gòu)負責人的決定。在被認定為“不適當人選”后，劉某將面臨“2年內(nèi)不得擔任證券公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和分支機構(gòu)負責人等職務(wù)或?qū)嶋H履行上述職責”的后果。

    國信證券高級研究員張立超在接受《證券日報》記者采訪時表示，場外配資的高風險主要體現(xiàn)為高杠桿率，此前，以保險杠桿資金、互聯(lián)網(wǎng)金融、民間配資、P2P等形式存在的場外杠桿資金進入A股市場，其巨大的杠桿率導致市場風險將成倍放大，并與沉淀在市場上的各類資金產(chǎn)生各種關(guān)聯(lián)風險，包括對金融機構(gòu)產(chǎn)生融資壓力，對上市公司造成股價擾動，對中小投資者造成資產(chǎn)縮水，對國際市場產(chǎn)生跨境風險，而這些風險又會進一步反饋到A股市場，并對國內(nèi)股市造成較為惡劣的影響。

    “而這也是監(jiān)管層頻頻出手，嚴打場外配資的主要原因。”張立超如是說。

    記者梳理發(fā)現(xiàn)，針對年初以來的場外配資抬頭現(xiàn)象，不僅多地證監(jiān)局召開相關(guān)座談會，對證券經(jīng)營機構(gòu)防范場外配資風險提出明確要求，證監(jiān)會亦多次表態(tài)，要精準做好股票質(zhì)押、債券違約、私募基金、場外配資和地方各類交易場所等重點領(lǐng)域風險的防范化解處置工作。此外，中國證券業(yè)協(xié)會還組織部分券商進行了“防范場外配資”的專題會議。

    在何海鋒看來，伴隨著證監(jiān)會對于場外配資的高壓監(jiān)管以及此次作為主要民商事審判領(lǐng)域的指導性原則——《紀要》的落地，從場外配資的供給側(cè)來說，未來無論是配資公司還是投資個人，違規(guī)配資的風險都將急劇增加，這對于短期內(nèi)抑制非法的場外配資活動會有很明顯的效果。但從長期角度來看，需求側(cè)的需求并不會明顯減少。只要股市出現(xiàn)回暖跡象，“借錢炒股”的沖動就會存在。

    在此背景下，何海鋒建議，一方面，在規(guī)范的基礎(chǔ)上，可以對場內(nèi)融資融券的相關(guān)條件進行改善優(yōu)化，從而進一步滿足投資者的融資需求。另一方面，對場外配資加強監(jiān)督管理，堅決打擊，嚴格控制市場杠桿，減少市場不穩(wěn)定因素。